注册“国酒茅台”商标的合法性

不劳而得

2012年7月20日，国家工商行政管理总局商标局对“国酒茅台”商标初审公告后，在业内遭到质疑、围攻，在法律界也引发了热议、热评。那么“国酒茅台”商标能否注册？这个行为归根结底还是一个法律问题。“国酒茅台”注册的合法性其所在？成为当下热点话题。众所周知，一个行为能否得到社会的认可和法律的保护，最关键、最根本是看该行为是否具有合规性、合法性。“国酒茅台”商标的注册保护也不例外。

　　纵观近两个月来的评议，对社会各种质疑声音进行梳理汇总，质疑者们认为“国酒茅台”商标不能予以注册的主要“理由”，从法律方面讲，无外乎以下几个方面：一是“国酒茅台”缺乏显著性。二是违反《商标法》某些禁止注册条款，例如不符合《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》等法律规章；有害于社会主义道德风尚及不良影响；夸大宣传并带有欺骗性；违反《广告法》和《反不正当竞争法》有损行业利益；存在不公平竞争等等。三是2001年至今，“国酒茅台”9次申请注册均被驳回，如今申请，法律无变动，成功注册，会导致公众质疑法律的公正性和政府的公信力。

　　论证上述观点对与错，必须首先要准确认识和把握以下两个命题：

　　第一、作为申请人的中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，申请注册的商标是“国酒茅台”，而不是“国酒”。“国酒茅台”是一件不可拆分的组合商标，是一件整体性极强的商业识别标志、指向特别明确的商品来源，经过长期使用，事实上已经成为显著性非常突出的商标。因此，“国酒”和“国酒茅台”的内涵和外延均完全不同。在商标法意义上，两者具有本质区别。

　　第二、在审查一件商标可否依法注册时，至少要把握三个标准：一是审查商标是否具有显著性；二是要审查商标是否存在禁用条款所指的情形。即要求该商标要有合法性、公允性、正当性；三是审查该商标是否有妨碍他人在先权利，包括有没有侵犯他人在先的商标专用权、专利权、企业名称字号权、著作权等。如果符合这三个标准，即可予以公告并登记注册。

　　在准确认识了“国酒茅台”商标及国家商标主管机关的审查标准后，再来探讨以下问题：

　　一、“国酒茅台”商标具备显著性。

　　商标的显著性是指商标所具备的标示企业商品或服务出处，区别于其他企业之商品或服务的属性。《商标法》第九条第一款规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。一件商标的显著性主要来源于商标本身具备的先天显著性，或经使用后产生的后天显著性。所谓先天显著性是指商标符合《商标法》第九条第一款的规定。所谓后天显著性是指商标本来并不具备显著性要素，但经过长期使用后产生的显著性。即符合《商标法》第十一条规定。

　　根据该条规定：“下列标志不得作为商标注册：

　　（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

　　（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

　　（3）缺乏显著特征的。

　　前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的；可以作为商标注册”。

　　该条规定的两款内容，是一个问题的两个方面。第一款规定的是：商品的通用名称、图形、型号。如酒、液、醇、油、水、衣服等；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的。这些内容在一般情况下，是不能注册的。但符合第二款规定条件时，即经过使用、取得显著特征、便于识别，也可以申请注册。但相对来说困难较大。申请人要举证证明自己经过使用后，具备显著特征，并便于识别。在实际操作过程中，要受由主观和客观两个方面因素决定。主观方面是商标主管机关的接受和认同程度，客观方面是申请人所提供证据的证明力和证明效果，两者达不到足以令商标主管机关信服的标准，商标主管机关是不会认同的。

　　“国酒茅台”商标具有非常突出的显著性，而且这种显著性的来源，既符合《商标法》第九条第一款，也符合第十一条第二款的规定。

　　“国酒茅台”作为商标注册，它的显著性主要来源于：一是酿造环境具有唯一性、不可再造性；二是品牌文化具有渊源性、连续性、重大影响性、不可比拟性；三是生产工艺具有特殊性；四是特定品质具有记忆性、传播性、无害性；五是历史贡献具有革命性、成功性、认可性；六是品牌影响，特别是国际影响具有广泛性、包容性和具体商品来源的指向性。

　　纵观历史，建国以来，许多党和国家领导人的讲话，还有相关部委局的有关批文，都大量使用“国酒茅台”直称申请人的商品。据不完全统计：一是先后有近十位党和国家领导人在正式或非正式场合多次提及过“国酒茅台”；二是国家知识产权局、工商总局、文化部、国家版权局、文物局等国家机构在相关批示文件中多次使用和提到“国酒茅台”；三是相关人民法院已在有关判决中明确使用“茅台酒（国酒）”；四是行业协会大力支持；五是相关专家和学者的认同；六是新闻媒体长期大量报道，等等。以上事实充分说明“国酒茅台”称谓的形成是历史和社会发展的产物，更是政治、经济、文化、环境等诸多因素共同沉淀和认可的结果。“国酒茅台”这个品牌积聚的文化内涵和商业元素，与其他同类商品使用的商标之间没有任何可比的近似性。这就是“国酒茅台”商标的显著性和区别性之所在。

　　二、“国酒茅台”商标没有违反《商标法》禁用条款，以及《广告法》和《反不正当竞争法》有关规定。

　　有的网友认为，注册“国酒茅台”，违反了《商标法》第十条有关禁用条款，那么，我们看看这一条是如何规定的？

　　该条规定：“下列标志不得作为商标使用：

　　（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

　　（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

　　（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

　　（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

　　（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者相近似的；

　　（6）带有民族歧视性的；

　　（7）夸大宣传并带有欺骗性的；

　　（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册使用的地名商标继续有效。”

　　该条规定，具体分为两款，其中第一款包括8项内容。与本争议有关的主要是第一款第（1）、（7）和（8）项。

　　（一）“国酒茅台”并不违反《商标法》第十条第一款第（1）项。

　　按照该项规定，凡是与我国的国家符号、国家标志相同或相近似，同时，还包括同我国中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的，对此是绝对不予注册的。关于这项规定的理解与适用，国家工商总局商标局和商标评审委员会在2010年7月公布了《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》。有些网友特地拿出这个标准来评价“国酒茅台”的可注册性。且让我们来仔细看看如何理解这个标准。标准分为三个部分。

　　第一部分是制定标准的法律依据。对含有与我国国家名称相同或者近似文字的商标申请，标准要求应当依照《商标法》相关规定进行审查。

　　第二部分是指含“中国”字样商标的审查审理标准。对含有与我国国家名称相同或者近似文字的商标申请，申请人及申请商标同时具备以下四个条件的，可予以初步审定：一是申请人主体资格应当是经国务院或其授权的机关批准设立的。申请人名称应经名称登记管理机关依法登记。二是申请商标与申请人企业名称或者该名称简称一致，简称是经国务院或其授权的机关批准。三是申请商标与申请人主体之间具有紧密对应关系。四是申请商标指定使用的商品或服务范围应与核定的经营范围相一致。

　　针对含有“中国”的商标的注册问题，如在关于“中国劲酒”商标注册行政诉讼（2010）行提字第4号行政判决书中，最高人民法院也有解释。“此处所称‘同中华人民共和国的国家名称相同或者相似’，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似。”最高人民法院进一步澄清，“如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。”

　　第三部分是指首字为“国”字商标的审查审理标准。首字为“国”字商标的，应当严格按照以下标准审查：一是对“国+商标指定商品名称”作为商标申请，或者商标中含有“国+商标指定商品名称”的。如“国水”、“国花”等。以其“构成夸大宣传并带有欺骗性”、“缺乏显著特征”和“具有不良影响”为由，予以驳回。二是对带“国”字头但不是“国+商标指定商品名称”组合的申请商标，则应当区别对待。如“国窖1573”、“国台”、“国藏”、“国汾”等。

　　我们注意到，《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》特别指出，对于含“中国”及首字为“国”字商标的审查，应当从严审查，慎之又慎。根据文字理解，“从严审查，慎之又慎”，并不是一概而论，一旦符合特定标准，申请注册的标志具备商标属性，即可通过审查。可见，申请注册“国酒茅台”商标与这个审查审理标准是不抵触的。

　　（二）“国酒茅台”不违反《商标法》第十条第一款第（7）项，以及《广告法》和《反不正当竞争法》有关规定。

　　根据该项规定，禁止“夸大宣传并带有欺骗性”的商标注册，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生错误的认识。如，“第一”、“操好”、“级佳”等标志，就给广大消费者一种“第一”、“超好”、“极佳”的错觉。

　　关于这项禁用规定，我们可以结合《广告法》第七条第三款第（三）项规定一并来讨论。根据该规定，广告内容不得使用“国家级、最高级、最佳”等用语。对于这项规定，也要根据实际情况来判断。如果被宣传的商品确实是国家级的、最高级的、最佳的，属于符合相关事实的宣传，那么就没有任何令人误解的成份，即符合事实的商品特征的描述是允许的。不管从字面内容理解，还是从实际情况出发，“国酒茅台”与此规定是不相冲突的。

　　关于这项禁用规定的理解与适用，我们还可以结合《反不正当竞争法》有关条款来讨论。有些网友，特别强调从竞争法角度去衡量“国酒茅台”是否应当注册。他们的出发点是可取的，但我们应当依法论法，避免做法外的妄断。

　　该法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。就是说，是否构成虚假宣传，判断的标准在于“是否足以造成相关公众的误解”。根据最高人民院相关的司法解释，此判断需要根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引起误解的虚假宣传行为进行认定。

　　就“国酒茅台”这个标志的整体上看，其对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地没有任何的描述，对相关消费者也不会产生这些方面的误导作用。采用这个标志宣传，引导相关消费者识别特定来源的产品，并不排斥消费者通过其他标志识别和购买其他生产来源的产品。相关消费者最终是以商品本身的质量来决定其应当购买的商品，商标仅仅起到引导消费者识别商品来源的作用。在没有充分证据能够证明“国酒茅台”的注册垄断了市场，因为“国酒茅台”商标的使用排斥了消费者购买其他生产来源的产品的情况下，指责其不正当竞争纯属主观臆断。从“国酒茅台”已经使用十多年的事实来看，这个商标的使用并没有对其他酒类生产企业形成不正当竞争，或者损害行业利益。

　　（三）“国酒茅台”不违反《商标法》第十条第一款第（8）项。

　　根据该项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”商标禁止使用并不予以注册。关于这项规定，有行政和司法两方面的解释。根据国家工商行政管理总局《商标审查标准》规定，社会主义道德风尚，是指我国人民群众共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。

　　在实践中，商标行政管理机构和法院对不良社会影响条款运用十分谨慎。在2010年4月20日颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中，最高人民法院明确指出：在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

　　因此，“具有不良社会影响”的标志注册损害的是公权力。按照最高人民法院的意见，在异议人不能证明“国酒茅台”的注册损害了公权力的情况下，其异议不能得到法律的支持。如果异议人认为，“国酒茅台”损害了其相对的、特定的民事权利，其可以寻求法律规定的其他救济，但就商标法而言，它们是不能以此为由，阻止符合商标法意义上的商标注册。

　　三、“国酒茅台”商标得到注册保护是否引起对法律公正性的质疑并影响到政府的公信力

　　首先让我们重新温习一个公知的道理：商标系私权利。该权利的形成和认可需要经过一个相当长时间的使用过程。商标应当受到保护，因为它经过长期使用逐步积累起来了商业价值。从可以检索到的资料来看，长期以来，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，已在以下几个方面对“国酒茅台”形成并享有相应的专用权利：一是对“国酒茅台”的对应拼音和甲骨文享有商标专用权；二是享有对“国酒茅台”的企业名称字号权；三是享有对“国酒茅台”专利名称权；四是享有“国酒茅台”商标国际注册专用权；五是享有对“国酒茅台”相应著作权，等等。这些事实表明，“国酒茅台”已是申请人的重要知识产权。

　　从2001年初次申请被驳回开始，“国酒茅台”经过长期的使用，经历了量变到质变的过程，9次申请10年之后，当它已经具备商标属性，符合商标法规定的注册条件的情况下，它应当获得法律的承认和政府的认可。这些年间，商标法没有太多的变化，但是“国酒茅台”这个商标却不断地发生着变化。实事求是地正确对待和处理不断变动着的社会事实，是惟法律的公正性和政府的公信力之所在。我们欢迎并期待着这样的公正和公信。（作者系北京市正见永申律师事务所律师）（文/李静冰）